合同履行抗辩权中的“给付”是否仅限于“对待给付”？

一、引言

合同履行抗辩权，广义来说包括不当履行抗辩权、时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、留置权的行使。狭义的合同履行抗辩权，是指我国民法典规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权三种。研究合同履行抗辩权就需要关注一个问题，即合同履行中抗辩权的“给付”，是否仅限于对价的给付？若在非对待给付的场合，当事人能援引何种抗辩权？

二、“双务合同”和“单务合同”的区分是切入点

双务合同是指，当事人双方互付对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使对方当事人因此负有对待给付的义务。而单务合同是指，合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。

我国理论界对双务合同和单务合同的区分采用的是“对待给付关系说”：即以合同双方是否存在对待给付关系作为划分标准。若当事人双方互负对待给付义务的，为双务合同。此处“双务”的含义，是指“对待给付义务”，即二者所负的义务具有对价性。所谓对待给付义务，是基于利益的交换而形成的双方给付互为依赖的义务关系。

但是仅凭双务合同与单务合同的概念来回答上述问题是不严谨的，关键还是要从合同给付义务分类的角度去研究。

三、债务类型的区分是关键点

合同双方都会承担各自的债务，债务可以分为给付义务和附随义务。根据合同目的的不同，给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是指，债的关系所固有的，并用以决定债的类型的基本义务。而从给付义务只是具有补助主给付义务功能的义务，并不具有独立性，但也是合同义务之一。而附随义务，是根据诚实信用原则所衍生的，是合同当事人在履行合同过程中相互通知、协作的义务，并不能决定合同性质。

案例：甲和乙签订一份广告代理合同，约定乙为甲提供广告代理服务，服务内容若干；甲分期向乙支付服务费。同时约定，乙在每期向甲请款前，必须先提供相应数额的发票。后双方因合同价款产生争议，乙将甲诉至法院，要求甲支付所欠的服务费以及违约金。在庭审中，乙认为甲欠付服务费，属于违约，请求甲承担违约责任以及支付欠付的服务费。而甲认为，合同有约定由乙方先提供相应的发票，而乙未提供相应数额的发票，因此拒绝支付服务费，自己是在行使先履行抗辩权。

在上述案例中，甲乙双方的法律关系是广告代理服务合同关系，乙方的主给付义务是提供广告代理服务，乙方提供广告代理服务的目的是获得甲方支付的服务费；甲方的主给付义务便是支付服务费。若合同约定是乙先提供广告代理服务，则在乙方未提供服务，或提供的服务不符合合同约定时，甲方有权拒绝履行支付服务费的义务；若合同约定是甲先支付服务费，乙收到服务费后再提供服务，则在甲支付服务费之前，乙可以拒绝提供代理服务。

就双务合同而言，若发生不能归责于双方的原因致使一部分或全部不能履行时，当事人一方可以减少给付或者免除对待给付。若发生不能履行、逾期履行或不完全履行时，债务人应承担违约责任，除非具有法定或约定的免责事由。也就是说，若乙不提供广告代理服务的原因是出现了不能归责于双方的原因，则甲有权不支付服务费；若乙方逾期履行代理服务，或提供的服务不符合约定，则应对甲承担违约责任，反之亦然。根据以上原理，便可以探究合同履行抗辩权的适用场景。

四、给付义务的区分有助于判断履行抗辩权的适用场景

上述案例中的合同有约定：乙在每期向甲请款前，必须先提供相应数额的发票。但是，“乙方先提供发票”属于何种义务？如果乙方未先提供发票是否能成为甲方拒绝支付服务费的理由？

狭义的合同履行抗辩权是指我国民法典规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权三种。此三种抗辩权，在学理上归纳为“双务合同履行中的抗辩权”，利用文义解释可以得知，此三种抗辩权的适用环境仅在“双务合同”中。双务合同是合同双方均负有对待给付义务的合同，因此以上三种抗辩权的适用场景仅限于双务合同中，即在一方未进行对待给付时，另一方才能援引。

1、双务合同履行抗辩权无法在非对待给付中援引

回到上面的问题，在上述案例中，乙方提供广告代理服务和甲方支付服务费，构成对待给付，属于主给付义务。但提供发票并不是对待给付，因为发票本身作为纳税的凭证，是双方交易的产物，不会影响该合同的性质，也不会改变合同目的，与合同主给付义务不具有对价关系。所以“提供发票”属于从给付义务。因此，作为双务合同中履行抗辩权的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权在本案中便没有适用的余地。甲方不可援引此三种抗辩权以拒绝支付服务费。

但是，既然合同中有约定了乙方请款前应先提供发票，那么也属于合同的义务之一，未先予提供发票，是一种违约行为，违反了全面履行原则，如果没有任何一种抗辩权的约束，无异于放纵违约的当事人，不利于交易的安全与稳定。

2、应承认不当履行抗辩权的存在

2.1不当履行抗辩权的释义

不当履行抗辩权是德国法上的一个概念，在我国民法典中并没有明文规定。德国法学家迪特尔·梅迪库斯对不当履行的抗辩权作了解释，即在债务人的给付存在瑕疵等不良给付的场合，债权人所享有的抗辩权，又称不当给付的抗辩权。

根据上述释义可以得知，不当履行抗辩权的适用场景不限于双务合同中的“对待给付”，可以在不对价给付中援引。其存在有一定的意义：①有利于防止合同当事人一方在完全履行债务后无法得到另一方履行合同约定的义务；②从价值评价的角度看，能给予不当履行的一方当事人以否定性的评价，即定性为“违约行为”，那么便可以与违约救济制度予以衔接；③是独立于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权以外的一种抗辩权。即使出现与上述三种抗辩权适用的场合有重叠的情况，也能使得权利人有更多的选择和手段，选择最有利于实现自己利益的抗辩权。若在无法适用上述三种法定抗辩权的场合，不当履行抗辩权便能弥补抗辩权适用的空缺，避免权利人在履行自己的义务后，无法获得对方的完全履行。

2.2不当履行抗辩权与现有违约制度的衔接

不当履行抗辩权适用场景较为广泛，并不限于双方对待给付的场合，因此可以处理合同一方未履行从给付义务的情形。不当履行抗辩权是一种否定性评价，那么就必须与现有的违约制度相衔接，才能解决具体的问题。

从给付义务虽然不能影响合同的性质与合同的目的，但也是基于当事人双方签订的合同而产生的义务，也是双方真实意思表示的体现，也需要在制度层面给予重视。若当事人一方未履行合同约定的从给付义务，那么在行为性质上也属于违约行为，既然是违约行为，那么就需要承担一定的违约责任。

根据我国《民法典》第592条第一款规定：当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。这是双方违约的规定，体现了无论当事人对何种类型的给付义务未完全履行，都应承担相应的违约责任的立法精神。

不当履行抗辩权能与民法典规定的双方违约制度相衔接。回到上述案例，若乙方未在请款前先提供发票，甲方虽然不能拒付相应的服务费，但是可以主张双方违约，不予支付违约金或者利息，从而减轻自己的责任。虽然我国民法典并未具体规定不当履行的抗辩权，但我们作为法律工作者，也可以从这个角度切入思考，从而制定更有力的诉讼策略。

结论

基于以上的探究，笔者认为：①狭义的合同履行抗辩权中的“给付”仅限于对待给付，若是一方不履行的给付不是对待给付，则另一方不能援引上述抗辩权以不履行自己的主给付义务。即同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的适用场景仅限于双务合同中的“对待给付”。②纵使不当履行抗辩权尚未被纳入我国民法典抗辩权理论体系中，但是作为法律工作者，可以引用不当履行抗辩权的概念，与双方违约制度衔接，灵活运用双方违约制度去解决合同给付不对价的纠纷案件。

最后，笔者也希望学术界和实务界能考虑将不当履行抗辩权纳入民法典的抗辩权体系中，以弥补同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权适用场合的空缺。