”“審判組織的組成不合法或者依法應當迴避的審判人員沒有迴避的,人民法院應當再審”。
由此可見,應當迴避而未迴避的案件由於程序的不合法,效力也是有瑕疵的。
但是在上訴案件中,如果僅違反法定程序,而未影響案件實體判決、裁定的,並不在發回重審的範圍之列。
這在一定程度上顯示出我國重實體、輕程序的司法理念。
慶幸的是,這種做法在《若干規定》中被修正過來,《若干規定》第6條對違反法定程序、不執行迴避的情形作出了“應當裁定撤銷原判,發回原審人民法院重新審判”的規定。