違法強拆妨害公務罪成立嗎

一、違法強拆妨害公務罪成立嗎

妨害公務罪是指以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的行為。《刑法》通説認為，成立妨害公務罪除了行為人實施妨害公務的行為外，還應以國家機關工作人員依法執行職務，即職務行為的合法性為前提，只有這兩個要素齊具，才能構成妨害公務罪。由於肖某在本案中有以暴力阻礙強制拆除的行為，因此本案的焦點在於職務行為是否合法。

職務行為的合法要件，包括四個方面：主體適格、權限正當、內容合法、程序合法。從在案證據看，本案執法主體、權限、內容均不存在問題，故爭議在於國家機關工作人員的執法程序是否合法。

所謂程序合法，是指國家機關工作人員的職務行為必須符合法律規定的重要條件、方式和程序。實踐中，判斷程序是否合法可以從以下兩方面進行考察:

一是執法者有無按規定向被執行者表明自己的執法人員身份及執法目的;

二是執法者有無按照法律規定的步驟、方式、順序以及時限開展執法活動，有無違反法律的強制性規定。

如果執法者違反的只是法律上的任意性規定，或僅為輕微瑕疵的，不應認定為程序違法。反之，如果違反的是法律的強制性規定，如關於時間、方式等的規定，則構成程序違法，應認定為非法執行職務。當職務行為因程序違法時，執法行為不具有合法性，從而阻卻妨害公務罪的構成。

二、違法建築超過兩年是否還能執行強拆

不論多長時間違章建築都不能成為合法的，所以違章建築物是可以隨時拆除的。《違章建築處理辦法處理》第四條規定違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。違章建築查報及拆除人員，於執行職務時，應佩帶由直轄市、縣(市)政府核發之識別證;拆除人員並應攜帶拆除文件。第五條規定直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。

同時根據《行政處罰法》規定，對違法行為兩年以上未發現處理的，不再追究。但是違章建築(現在叫違法建築)不在此列。違章建築雖然建了兩年沒有發現，但因為違建的存在，違法行為處於持續狀態，因此，即便違章建築超過2年，也會被強拆。

違法建築超過兩年還能執行強拆。對違法建築進行強拆和違法建築存在了多久並沒有直接的關係，只要行政機關判斷該建築為違法建築的話，就有權對其進行整改。一般行政機關會要求相關人員進行整改，如果通知之後依然不整改的，才會被強制進行拆除。