不正當競爭中違法所得的認定

在涉外貿易當中，經常出現一些不正當競爭的情況。這裏的不正當競爭，可能背後就有相關政府或者政府部門撐腰，這是為了損害他國利益採取的一種不正當手段，同時也是各國和各國際經濟組織嚴厲打擊的一種行為，因此各國才會採取各種措施來反不正當競爭，維護本國的利益。目前，國務院建立反不正當競爭工作協調機制，研究決定反不正當競爭重大政策，協調處理維護市場競爭秩序的重大問題。

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怎麼認定不正當競爭

1、主體

根據《反不正當競爭法》第2條第3款的定義“經營者是指從事商品經營和營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”可見《反不正當競爭法》界定的主體僅三類：法人、其他經濟組織和個人。在判斷一個主體是否是《反不正當競爭法》規制的主體時，應當以是否從事經營活動為標準。

按照我國《民法通則》第36條的規定，法人是具有民事權利和民事行為能力，依法享有民事權利和承擔民事義務的組織。我國的法人有企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人四類。企業法人是以營利為目的獨立從事商品生產和經營活動的法人。機關法人是國家機關，包括黨的機關、立法機關、行政機關、審判機關和檢察機關，這些法人不以營利為目的，所以不是反不正當競爭法的主體。事業單位法人和社會團體法人一般不以營利為目的，但是按照企業法人登記法規登記以後即可以從事營利活動。其他經濟組織是指以經營商品或者服務為主要宗旨，合法成立，具有一定組織機構和財產，但不具有法人資格的組織.自然人在市場活動中的基本作用是作為消費者參與商品交換關係，但是並不排除其在市場經濟活動中充當經營者的角色，從事營利性活動。

特殊主體包括非法經營主體和政府及其所屬部門。

2、存在不正當競爭行為

不正當競爭行為的第二個構成要件為經營者在客觀上實施了不正當競爭行為。競爭，通常是指兩個或兩個以上的經營者在相關市場上有意識地開展競賽和爭奪消費者的行動。“不正當”則具有較大的主觀判斷性。但是《反不正當競爭法》第二章則界定了相應的具體的不正當競爭行為。

3、損害了其他經營者的合法權益

合法權益指的是其他經營者依法受到保護的權利和利益。

4、不正當競爭行為與其他經營者的合法權益受到損害之間還應當存在因果關係。

5、主觀過錯

根據我國民法的一般原理，侵權責任的承擔應當以過錯為要件。因此，實施不正當競爭行為的經營者應當具有主觀的過錯。但是，受害的經營者要證明對方具有故意或者過失往往比較困難。如果經營者的合法權益受到侵害，但是卻不能證明對方的過錯而得不到法律的保護是違背反不正當競爭法的立法宗旨的。因此，應當對經營者的不正當競爭行為採取過錯推定的原則，以便利受害的經營者與不正當競爭行為作鬥爭。