【基本案情】2021年10月19日晚，J某至湖北省武漢市漢江區某處與W某碰頭。經W某居間介紹，J某於次日上午在一處公寓樓內從Y某、Z某處購買2包冰毒。J某將病毒藏匿於衛生巾中隨身攜帶，並乘坐網約車從武漢運回常州。在常州某高速收費站出口處，J某被公安機關當場查獲。2021年10月21日，J某因涉嫌販賣毒品罪被刑事拘留。2021年11月26日，J某被批准逮捕。經鑑定，J某購買的2包冰毒內含甲基苯丙胺共計43.58克（淨重）。
經公安機關查明，J某存在如下違法犯罪記錄：2016年3月因犯容留他人吸毒罪被判處拘役六個月，並處罰金3000元；2016年3月-2021年1月間因吸毒多次被行政拘留共計900日，並被多次決定社區戒毒；2017年5月、2020年1月3日間因向他人提供毒品分別被行政拘留15日；2018年2月因犯非法持有毒品罪被判處拘役三個月，並處罰金3000元；2021年3月因犯販賣毒品罪被判處拘役三個月，並處罰金3000元。
【律師分析】本案在偵查階段由公安機關以J某涉嫌販賣毒品罪立案，在審查起訴階段終結後由檢察機關以運輸毒品罪提起公訴。筆者現就公安機關與檢察機關對本案的定性問題以及有關量刑問題作一簡要分析。
一、關於J某行爲的定性
根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》（公通字〔2012〕26號）的有關規定，走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應予立案追訴。本罪名系選擇性罪名，即行爲人只要從事了走私、販賣、運輸、製造毒品中的任一行爲，不論毒品數量的多少，其行爲即構成犯罪。在區分販賣毒品罪與運輸毒品罪時，我們需要在把握主客觀相統一準則的基礎上，分析行爲人所實施的具體行爲。所謂“販賣”，是指明知是毒品而非法銷售或以販賣爲目的而非法收買的行爲；所謂“運輸”，是指明知是毒品而採用攜帶、寄遞、託運、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行爲。誠然，行爲人以販賣爲目的而購買毒品後亦有可能採取各種隱蔽的方法運輸毒品。行爲人對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行爲，並有相應確鑿證據的，應當按照所實施的犯罪行爲的性質並列適用罪名。對同一宗毒品可能實施了兩種以上犯罪行爲，但相應證據只能認定其中一種或幾種行爲，認定其他行爲的證據不夠充分的，只按照依法能夠認定的行爲的性質適用罪名。本案中，公安機關在偵查階段並未有充分證據證實J某存在因販賣毒品而從事運輸之行爲，故只認定其行爲構成運輸毒品罪爲宜。
二、關於J某運輸毒品案的量刑問題
根據現行《刑法》第三百四十七條、第三百五十七條之規定，販賣甲基苯丙胺十克以上不滿五十克的，處七年以上有期徒刑，並處罰金。毒品的數量以查證屬實的運輸毒品的數量計算，不以純度折算。本案中，J某運輸毒品的數量應以經過鑑定的淨重43.58克，對其量刑亦是以此爲標準。根據最高人民法院《關於實施修訂後的<關於常見犯罪的量刑指導意見>的通知》（法發〔2017〕7號）的規定，運輸甲基苯丙胺十克的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內確定量刑起點。此外，雖然J某運輸毒品的行爲不構成累犯，但屬於毒品再犯的情形。根據《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2008〕324號）的規定，只要因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執行完畢後，還是在緩刑、假釋或者暫予監外執行期間，又犯刑法分則第六章第七節規定的犯罪的，都是毒品再犯，應當從重處罰。本案中，J某曾因非法持有毒品罪和販賣毒品罪被判刑，後又犯運輸毒品罪，其行爲構成毒品再犯，應當對其從重處罰。
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