實際施工人的界定

實際施工人在目前的建築市場上有一定的數量，實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。

透過最高人民法院的判決來確定實際施工人的範圍，對法律工作人員在實務中如何操作具有指導意義。

〖案      號〗最高人民法院（2014）民申字第737號

〖裁判觀點〗

《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》、《建設工程質量管理條例》中表述承包人時通常使用承包人、建築施工企業、施工人、承包建築工程的單位等。“實際施工人”出現於《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一、四、二十五、二十六條。“實際施工人”旨在描述無效施工合同中實際承攬工程的低於法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，包括借用建築企業的名義或者資質證書承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形。實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形，但佟某某並未證明其與華鵬公司之間存在違法分包、非法轉包的法律關係，或者其借用華鵬公司資質承建案涉工程，故佟某某認爲其屬於案涉工程實際施工人沒有依據。

〖判決原文〗      

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

                                  （2014）民申字第737號

一、本院認爲，佟某主張其系案涉工程實際施工人證據不足。首先，《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》、《建設工程質量管理條例》中表述承包人時通常使用承包人、建築施工企業、施工人、承包建築工程的單位等。“實際施工人”出現於《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一、四、二十五、二十六條。“實際施工人”旨在描述無效施工合同中實際承攬工程的低於法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，包括借用建築企業的名義或者資質證書承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形。實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形，但佟某某並未證明其與華鵬公司之間存在違法分包、非法轉包的法律關係，或者其借用華鵬公司資質承建案涉工程，故佟某某認爲其屬於案涉工程實際施工人沒有依據。其次，佟某所提交的《匯寶國際花園20#、21#樓賬目明細》及其他證據亦不能證明其爲案涉工程的實際施工人。從賬目明細來看，其中甲方、乙方所指何人並不明確，相關費用具體內容也不明確，賬目明細是否具有結算屬性也不明確。雖然透過該明細可以看出除人工費外還包括其他的費用，但是，雙興集團公司和華鵬公司否認該明細系其出具，認爲是佟某單方製作，僅承認在該明細上王振鵬同意按照每平方米850元進行結算，對其他內容不予認可。而佟某又“不同意每平米按850元結算……”，因此，該賬目明細不能認爲雙方達成一致意見，也就不能證明雙方就佟某某所施工內容達成一致意見。同時，佟某某原審中雖提供了工程結算書、工程款收據及複印於瀋陽市城市建設檔案館的竣工報告以證明其施工的事實，但工程結算書、工程款收據上並無建設單位、施工單位的簽字及蓋章，而竣工報告中載明的施工單位均爲華鵬公司，佟某爲華鵬公司的項目經理，佟某主張其系實際施工人與證據顯示其系項目經理相矛盾，本院不予支援。第三，建設工程施工過程中，一個建設工程由多家施工隊伍完成也較爲普遍。對於每一個參與施工的施工隊伍而言，其很容易提供例如租賃機械設備協議、材料買賣協議、人工費等證據用於證明其實際參與工程的施工。但並不能得出其中的某一個施工隊伍是全部工程的實際施工人。具體本案而言，佟某某並無證據證明其對案涉工程價款享有排他性的權利，所以，原審法院沒有支援其訴訟請求並無不當。第四，《中華人民共和國合同法》第二百七十條規定：“建設工程合同應當採用書面形式。”佟某某主張案涉工程價款總造價達31971164元，對於如此規模的建設工程而言，雙方當事人之間理應簽訂書面合同。但佟某某既無書面承包協議，又無口頭協議對相關事項進行約定，此與常理顯然不符。故佟某將面臨並承擔由此產生的法律風險。綜上，本院認爲，佟某主張其系案涉工程的實際施工人證據不足，本院不予支援。

二、佟某主張案涉工程的工程價款證據亦不充分。本院認爲，佟某是否是案涉工程的實際施工人，並不影響其對自己施工部分主張權利。也就是說，佟某與華鵬公司之間是非法轉包關係還是勞務分包關係均不影響佟某某主張權利。但根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二條：“當事人對自己的提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”的規定，佟某應當舉證證明其實際施工部分。通常，施工人主張權利的憑證主要包括：合同、施工圖紙、工程洽商記錄、設計變更、工程質量籤認、施工日誌、工程量報表、建築設備、材料、人工投入等施工資料。但佟某從未提交證據予以證明。並且，即使存在以上證據，但佟某也沒有證據證明其與華鵬公司關於施工範圍、結算標準、結算方法等是如何約定，人民法院亦無法認定工程價款。因此，佟某某應當承擔舉證不能的法律後果。原審判決對此事實認定清楚，適用法律正確，佟某某的再審理由不能成立，本院不予支援。

綜上，佟某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第兩百條第六項規定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第兩百零四條第一款之規定，裁定如下：

駁回佟某的再審申請。

                                           審　判　長　　韓

                  代理審判員　　王

                  代理審判員　　於

                  二〇一四年十一月二十日

                  書　記　員　　韋