项目经理是否需要赔偿企业损失 | 工程总承包项目亏损

工程总承包项目亏损，项目经理是否需要赔偿企业损失

某些盛行内部承包制的建筑企业，在开拓具有极大不确定性的工程总承包项目时，依然会选用内部承包模式。一方面，采用内部承包制可以调动承包者项目经理及其团队的生产积极性，促使其认真经营项目；另一方面，内部承包模式也可帮助企业减少自有资金投入，降低经营成本。但是，在项目亏损的情况下，项目经理与建筑企业之间可能会发生索赔纠纷。

一、内部承包模式下，项目经理需根据双方约定及劳动法规定向企业承担责任

合法的内部承包模式下,建筑企业与项目经理之间的法律关系应当属于劳动关系。虽然双方在劳动合同之外，通过目标责任状、内部承包合同等形式约定由项目经理对具体工程项目独立经营、自负盈亏，但因此发生内部承包纠纷

时，仍应当适用劳动法调整。

目经理是需要对项目承担责任，应当判其有无过错以及过大小。若项目亏损系项目经理通过高价采购材料设备进行利益输送,或者怠于履行管理职责造成成本失控等故意或重大过失的过错导致,则企业可以根据其过错程度主张损失赔偿。若项目亏损系合同商务条件严苛、施工过程中人工材料价格异常波动产生,项目经理已经做出最大努力但仍然无法扭亏为盈,则并不具有过错，企业无权要求其个人对项目亏损兜底。

此外,即使企业根据项目经理的过错主张赔偿时,也应当注意不得超过劳动法中关于劳动者责任承担的限额规定。

二、名为内部承包，实为转包、挂靠的，“项目经理"仍有可能承担赔

偿责任

实务中，部分建筑企业以内部承包之名，行转包、挂靠之实。但是，形式上的内部承包在不满足“下属分支机构或企业职工”、“承包人对施工过程及质量进行管理投入”以及“对外承担施工合同权利义务”等建筑企业自营项目实质条件的情况下，将被认定为挂靠或者非法转包，进而导致内部承包合同无效。挂靠或者转包的外观区别在于：转包的情况下，实际施工人在建筑企业承接工程后才介人；挂靠的情况下，实际施工人在签约阶段便已介人。

对于转包、挂靠项目的名义“项目经理”，建筑企业能否向其追偿损失，司法实践中存在不同观点。第一种观点认为，无权追偿。主要理由有：第一，为制裁不法行为，不得追偿；第二，因自身不法行为引起的给付和损失可以追偿的话，无异于鼓励不法行为；第三，当事人从事不法行为，乃将自己置于法律秩序以外，没有给予保护之必要。第二种观点认为，可以追偿。理由主要有：第一，根据权利义务相一致原则，既然在项目有盈利时实际施工人可以向建筑企业索取，那么在项目亏损时实际施工人也应承担亏损的责任；第二，因项目是实际施工人在实施，造成亏损的直接原因是实际施工人的原因；第三，在内部承包合同无效的情况下，对建筑企业的违法行为已有行政上的处罚。

【实务建议】

实际施工人以项目经理名义挂靠建筑企业承揽项目，是建筑市场的常见现象。即使在工程总承包模式下，该现象依然难以杜绝。实践中，有挂靠的项目经理经营不善,收取工程款后即远走他方,将一个巨额亏损的烂摊子留给被挂靠建筑企业。被挂靠企业仅收取少量的管理费,却遭受各方的巨额索赔。笔者认为,接受挂靠的建筑企业应当采取相关手段维护自身权益。相关措施总结如下：

1.固定被动接受挂靠的证据，降低过错责任

挂靠人在挂靠关系中是否发挥主导作用是法院认定各方过错程度的重要考量。被挂靠人应注意固定挂靠人主导挂靠施工合作关系的事实,如挂靠人联系挂靠事宜的往来函件、双方备忘录,挂靠人在项目实施期间向被挂靠企业发出的合同用印、付款要求等。

2.挂靠合同设置责任分配条款

即使挂靠合同被法律评价无效,但合同约定仍然是法院据以分配双方责任的重要依据。被挂靠人应当充分重视合同条款的完备性,如约定因工程履约所产生的一切经济责任均由挂靠人承担。因挂靠人未全面履行施工合同导致发包人追究公司违约责任的，违约金及违约损失均由挂靠人承担；如果公司先行垫付代偿的，公司有权就垫付或代偿款及因垫付或代偿而产生的一切费用向挂靠人进行追偿。

3.固定损失证据并证明因果关系

被挂靠人对挂靠人造成的损失负有举证责任，应当注意收集相关证据，如因生效判决、执行凭证及其他费用实际发生的证据。前述案件中，A公司向付某主张的各项损失包括：与发包人诉讼案件中判令返还的工程款，承担的保全费、二审受理费、执行费、执行款利息、代缴税金等。该生效判决完整闸述了挂靠人造成损失的事实，除税金外，各项损失均被法院支持。税金因未在另案生效判决中明确，A公司也未提交相关的证据予以证明上述款项实际发生，未获支持。

4.预留财产线索并追究担保主体及其他人员的责任

被挂靠企业在接受挂靠前，应要求挂靠人提供有价值的财产担保，作为未来争议发生时的财产线索。同时，也可以接受其他有实力的人员的担保。在诉讼过程中，对于已发生的混同的财产可向共同债务人主张责任。如本案中，法院认定因涉案工程所取得的收益应属于夫妻共同财产。根据权利义务相一致原则，挂靠人因管理经营涉案工程所承担的亏损风险，亦应当由夫妻共同承担。

挂靠有风险，接受挂靠应谨慎。由于挂靠人的行为并不可控，被挂企业的责任是无法事先充分估量的。争议发生后,被挂靠企业能否追偿到挂靠人也

是未知数。在建筑市场监管趋势向严的背景下,建筑企业应当努力提升自身实力.依法合规经营,杜绝挂靠现象。