发包人如何应对（一） | EPC项目中标后发现不平衡报价

EPC项目中标后发现不平衡报价，发包人如何应对

在采用工程量清单计价模式的招标项目中，不平衡报价法是投标人常用的报价策略。投标人运用不平衡报价技巧,既能保证低价优势中标,又能获得结算高价。

EPC项目是在没有施工图纸的情况下发包，与传统施工发包模式相比，不确定的因素更多，招标人更应当注重防范不平衡报价风险。

本节中，笔者分享的案例就是一起典型的不平衡报价引发的法律纠纷。本节将结合此案,针对不平衡报价问题进行深入的法律分析,并提出防范不平衡报价的实务建议。

一、案情简述

A公司开发的商住用房项目，采用设计采购施工总承包模式发包建设，通过公开招标方式选择EPC总承包人，合同计价方式为模拟清单招标，最终按照实际工程量结算。

招标文件关于不平衡报价作出了相关规定，见《投标须知》如下内容：

1.“通用说明”第5条……投标报价不能低于企业的成本价和高于招标人编制的招标控制价，也不能脱离施工方案、指导价、市场价进行不合理的报价。

2.“计量与计价特别说明”第14条，施工过程的核价（包括设计变更和签证)，合同清单有参考清单的执行合同清单，不分地下和地上，若招标人认为合同清单的单价偏离市场价格水平，则有权不予采纳合同清单的单价（包括上述执行线性插值法的核价)。

经评审,B工程公司中标。A公司随后向B工程公司发出中标通知书并要求其提前进场施工。

B工程公司进场后，双方各自开展了内部签约评审流程。

A公司造价主管人员评审发现，B工程公司的投标清单中部分子项（钢筋）的单价超出了合理市场价的30%~100%,存在严重不平衡报价,而经测算,由于前期工作出现失误，该部分子项招标工程量偏少，工程实施过程中实际工程

量必然会有较多增加，而且该部分子项占工程总造价的比例较大。故若按B程公司投报的该部分子项价格执行合同，势必造成造价失控。随即，A公司部紧急召开会议，商讨对策。

A公司多次召开内部会议,均无法达成统一意见,有人建议废标后重新场招标，有人建议与B工程公司协商调整不平衡报价后再进行签约。但无论加何处，均可能面临严重的法律，而可能会对工程进展造成重大

A公司委托笔者团队就如何应对不平衡报价争议提供专项法律服务。

二、对不平衡报价问题的分析与解读

(一)法律并未禁止不平衡报价

通常认为，不平衡报价属于惯常商业行为，并不违反法律法规的强制性规定。《民法典》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”虽然投标人可能对某一个项目投报较低或较高的价格，但一经发包人评标接受并发出中标通知书，合同即宣告成立。合同成立后，已标价清单成为合同构成文件，每一个投标单价对当事人均具有法律约束力，不得擅自变更或解除。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，这也就意味着承包人的不平衡报价实际上是一种合法的手段。

此外，我国现行法律法规也没有明确禁止不平衡报价，反而部分地区主管部门对不平衡报价持认可态度，比如，《山西省房屋建筑和市政基础设施工程施工评标办法》第十六条规定：“不平衡报价是投标人根据自身施工管理能力、施工技术以及以往施工经验等，对报价的一种差异调整。不平衡报价评审只进行分析，对可能存在的严重不平衡报价分析结果写入评审报告，但不得作为否决投标的条件。”

在行业规范层面，主管部门对工程量偏差可能引发的价格调整作出一定引导，如《工程量清单计价规范》第9.6.2条规定：“对于任一招标工程量清单项目，当工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低。当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予以调高。”由于不平衡报价需要结算工程量与合同内工程量有差异才能起到影响工程结算总价的作用，故该条规定实际上降低不

平衡报价对最终结算的影响。但是由于实操中调整价格较为复杂,而且实际上该条规定对发包人调整承包范围(减少承包范围会导致单价调高)有所限制,故根据笔者经验,发包人很少在承包合同中按照《工程量清单计价规范》该条规定设置综合单价的调整条款。

(二)不平衡报价并不必然作为有效价格

严重的不平衡报价可能被认定为重大误解。最高院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见（试行）》[法（办）发1988]6号，已废止]第七十一条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”

如果招标人在制作招标清单时出现明显错误被投标人利用，或将产生严重后果，可以理解为招标人表示出来的行为和内心真正追求的效果意思相违背，因而构成重大误解。《民法典》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”基于重大误解而做出的法律行为，法律允许当事人申请撤销。但需注意的是，《民法典》也规定了当事人行使撤销权的期限。通常认为，招标人应该在评标时知道招标工程量清单错误的事实，并从此刻起算行使撤销权的期限。一旦撤销权消灭合同成立，则经过投标程序形成的合同价格应当予以维持，不得随意变更。①

但若不平衡价格明显超出合理范围，裁判机关可能认为承包人违反诚实信用原则，损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序。因此认定该等价格无效，发包人有权重新调整单价,以符合工程施工中该工程项目的通常价格。

(三)清单价格并不必然适用于偏差工程量

不平衡报价策略实施的前提是,承包人根据招标清单所填报的各项单价能

够应用于实际实施的全部工程量。从《工程量清单计价规范》中单价项目的义①来看,工程量清单中以单价计价的项目,应与已标价工程量清单相应的单价进行价款计算。同时，工程量偏差本质上属于发包人承担的变更类风险根据工程变更发生后价款调整的基本原则,已标价工程量清单中有适用于变变工程项目的,一般应采用该项目的单价。但《工程量清单计价规范》第9.6.2条同时规定，工程量偏差超过15%时，该项目单价应当进行调整。结合民事合的性质,发承包双方有权约定工程量偏差情况下的价格调整方式(包括偏差度及调价方式)，使偏差工程量部分采用新的价格。

(四)对不平衡报价的直接调整可能触及合同实质性内容

曾有发包人在招标项目中标结果发布后发现了中标人的不平衡报价行为，并打算选用分阶段的价格调整方式：一是在合同签订前将不平衡报价根据偏差率全部修正；二是签约时仅修正低于投标下限的措施项目和其他综合合价包干项目（相应清单内的分部分项工程量同时进行整体调低），涉及实质上的不平衡报价在结算阶段进行处理。但两种处理方式均存在一定的法律风险。

签约前对中标人投标价格的调整改变了招投标实质性内容。《招标投标法》及实施条例要求招标程序签订的合同不得背离招投标实质性内容，而中标价以及相应的单价均系投标文件的实质性内容。在招标清单范围内对投标单价进行调整涉及修改中标人的投标价格，即改变了投标的实质性内容。

结算时调整清单内不平衡报价项目的处理涉及对合同实质性内容的变更。工程计价标准无疑属于施工合同的实质性内容，若结算时调整清单内单价，则属于合同变更,需要双方协商一致,但承包人通常不会同意降价。另外,根据《施工合同司法解释（一）》第二条的规定，当事人有权请求按照中标合同确定权利义务。即使承包人签署了价格变更协议,若后续发生结算争议,承包人仍有权请求按照中标合同的计价方式结算。